简单的案子.荒谬的处罚.怪异的想法

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简单的案子.荒谬的处罚.怪异的想法
从上海市闸北区**对一起因互殴仅致2人轻微伤的普通治安案件，却对互殴的一方中的20人进行刑事拘留后报转逮捕，17人报送收容"劳动教养"各一年，但互殴的另一方却至今无一人受到任何处罚想起……
        杨崴洺  律师       
一、劳教决定
上海市劳动教养管理委员会
劳动教养决定书      
(2008)沪劳委审字第7509号
虎刚，男，1988年5月5日生，汉族，宁夏彭阳人，身份证号码：642226198805052417，初中文化，户籍所在地：宁夏回族自治区固原市彭阳县冯庄乡小园村小园队229号。
苗小欣，男，1989年7月19日生，汉族，河南夏邑人，身份证号码：412326198907192712，初中文化，户籍所在地：河南省商丘市夏邑县桑固乡郭各村129号。
王松岭，男，1990年5月10日生，汉族，河南夏邑人，身份证号码：412326199005102815，初中文化，户籍所在地：河南省商丘市夏邑县桑固乡郭楼村王庄9号。
彭放放，男，1987年6月22日生，汉族，河南夏邑人，身份证号码：412326198706223033，初中文化，户籍所在地：河南省商丘市夏邑县李集镇王庄村61号。
徐飞，男，1989年3月18日生，汉族，安徽寿县人，身份证号码：342422198903182914，初中文化，户籍所在地：安徽省六安市寿县窑口乡马湖村前墙队010号。
柳升旭，男，1988年1月21日生，汉族，安徽五河人，身份证号码：340322198801211633，初中文化，户籍所在地：安徽省蚌埠市五河县朱顶镇石巷村杨庄222号。
秦承林，男，1988年10月6日生，汉族，山东东阿人，身份证号码：371524198810062174，初中文化，户籍所在地：山东省东阿县铜城街道办事处水坡村127号。
张苏南，男，1987年12月22日生，汉族，江苏邳州人，身份证号码：320382198712225999，初中文化，户籍所在地：江苏省一些邳州市赵墩镇固子村瓦子埠41号。
蔡向阳，男，1985年11月4日生，汉族，山东金乡人，身份证号码：37082819851104361X，初中文化，户籍所在地：山东省金乡县羊山镇韩楼村中心街十二巷14号。
程德良，男，1983年6月23日生，汉族，山东聊城人，身份证号码：372501198506237816，初中文化，户籍所在地：山东省聊城市东昌府区道口铺街道办事处程庄村0035号。
陈海涛，男，1988年4月26日生，汉族，江苏灌云人，身份证号码：320723198804262035，初中文化，户籍所在地：江苏省灌云县板浦镇沙沪村许庄47号。
洪鹏，男，1990年10月30日生，汉族（笔者注：回族），安徽界首人，身份证号码：341282199010300310，初中文化，户籍所在地：安徽省界首市西城街道办事处王家巷24号。
韩世豪，男，1989年5月23日生，汉族，河南西平人，身份证号码：41282198905230969，初中文化，户籍所在地：河南省西平县芦庙乡程庄村委九组。
刘士伟，男，1989年4月12日生，汉族，河南夏邑人，身份证号码：412326198904122911，初中文化，户籍所在地：河南省商丘市夏邑县桑固乡许楼村刘老寨16号。
刘红军，男，1990年1月9日生，汉族，河南夏邑人，身份证号码：412326199001092779，初中文化，户籍所在地：河南省商丘市夏邑县桑固乡许楼村酒店庄28号。
吴鹏，男，1986年9月17日生，汉族，河南光山人，身份证号码：410603198609171032，初中文化，户籍所在地：河南省鹤壁市淇滨区兴鹤大街军分区家属院3号楼3单元6楼东户。
吴帅杰，男，1990年5月28日生，汉族，河南夏邑人，身份证号码：41142619900528211X，小学文化，户籍所在地：河南省商丘市夏邑县济阳镇贾庄村刘岗叉楼1号。
现查明：2008年11月25日下午，虎刚、苗小欣、王松岭、彭放放、徐飞、柳升旭、秦承林、张苏南、蔡向阳、程德良、陈海涛、洪鹏、韩世豪、刘士伟、刘红军、吴鹏、吴帅杰伙同王德斌、杨世龙、董亮、赵廷赫、王磊、訾洪苈、韩峰、梁庆、程磊、邹绍波、孙斌、孙辉、刘伟、葛俊威、由志文、刘宗亮、马强、雷坤、苗军部（均另处）在本市天目西路99号二楼，持塑胶棒等随意殴打被害人吴某某、马某某、张某、李某某、王某、李某，致李某某、王某轻微伤，并将28、29、30号柜台玻璃砸毁。后被查获。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、物证、验伤通知书及鉴定结论等证据证实，事实清楚，证据确凿。虎刚、苗小欣王松岭、彭放放、徐飞、柳升旭、秦承林、张苏南、蔡向阳、程德良、陈海涛、洪鹏、韩世豪、刘士伟、刘红军、吴鹏、吴帅杰王松岭、彭放放、徐飞、柳升旭、秦承林、张苏南、蔡向阳、程德良、陈海涛、洪鹏、韩世豪、刘士伟、刘红军、吴鹏、吴帅杰均作了供述。
为维护shehui治安秩序，根据《劳动教养试行办法》第十条第（四）项、第十三条之规定，决定：
对犯有寻衅滋事行为的虎刚收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的苗小欣收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的王松岭收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的彭放放收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的徐飞收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的柳升旭收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的秦承林收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的张苏南收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的蔡向阳收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的程德良收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的陈海涛收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的洪鹏收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的韩世豪收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的刘士伟收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的刘红军收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的吴鹏收容劳动教养壹年；
对犯有寻衅滋事行为的吴帅杰收容劳动教养壹年。
如不服本决定，可在收到决定书之日起六十日内，向上海市人民政府申请复议；也可以在收到决定书之日起三个月内，向上海市黄浦区人民法院等有关人民法院依法提起诉讼。

                                      上海市劳动教养管理委员会
                                                （章）
                                          2008年12月31日
二、基本事实
笔者经过初步的了解，该案的基本事实是这样的：
2008年11月25日，王德斌、杨世龙、虎刚、苗小欣等30多人（大多数都在上海从事低级劳动）听说上海市天目西路99号"通信市场"准备招聘一批市场保安，为能穿上一身他们认为很有身份的保安服和有一个在乡亲面前还算比较体面的工作，这些长年身处shehui底层又心怀都市梦的年轻人就陆续来到"通信市场"，后听该市场管理机构"上海浙天投资管理有限公司"（以下简称"浙天公司"）有关人员说该市场二楼28、29、30、83号四个摊位的经营户陈秀琴已累计拖欠市场管理方50多万元的租金，经多次催讨，却至今分文不付（当时，有市场管理人员向他们出示2份被陈秀琴确认――签有"陈秀琴"之名――的《催款通知》），还恶意挖走市场部分保安，并在弟陈灿华的指使下纠集40多名shehui闲散人员整天聚集在她的4个摊位附近，以拒付所拖欠的巨额租金。这些人为了能成功被招聘，就与市场的几名保安一起去向陈方讨要租金，但陈方却编造理由拒付租金，陈秀琴之兄陈永光挥动着手里的大铁钳进行威胁，陈方纠集的人员也立即围了上来，这样双方之间部分人员就争吵冲突起来，但当时双方并没有任何人员有流血受伤现象（后闸北**委托上海市**内设的鉴定机构进行鉴定，先是得出结论：李某某1、李某某2、王某三人"轻微伤"，后又只有李某某2、王某二人"轻微伤"，并且还竟然将"李某某2"的受伤处进行"挪位"，从"右额部"挪到"头皮下"，但"李某某2"在本人陈述中却只说胸、背受伤，而只字未提头额部曾受伤；同时，对王某的伤情也未进行必要的固定，只是凭目测说王某背部软组织挫伤达"15 C㎡以上"――就这样，李某某2、王某二人的"伤情"终于达到了"轻微伤"）。接着，这些人还将陈方摊位上的几个柜台的玻璃砸碎（这些玻璃的原材料价值200多元，但非常可笑的是，闸北**却以闸北物价局出具的一份如同"说明"的便条、陈方提供的二份明显是伪造的fa piao――开票时间先后相差6个月的二份fa piao却是同一"fa piao代码"、"fa piao号码"前后连号、时序前后颠倒――等证据，以证明陈方被毁损物品价格达4830元）。当时，双方中有许多人纯粹是凑热闹，就如同一般的旁观者（包括本案被收容劳教的17人）。一会儿功夫，陈方的人员都散走了。王德斌、杨世龙、虎刚、苗小欣等30几人以为自己已为市场立下汗马功劳，就都在市场三楼的食堂里等待着签订招聘保安合同。可是，等待他们的却象是一个预先设定的"大圈套"，就在陈方人员散走后几分钟时间，上海市闸北**几十名民警把食堂团团围住，将王德斌、杨世龙、虎刚、苗小欣等30几人全部抓获。不久，他们中当时"动过手"的王德斌、杨世龙等18人以"涉嫌犯寻衅滋事罪"而被刑事拘留（后转为逮捕），当时没有"动手"而只是围观的虎刚、苗小欣等17人全部以"犯有寻衅滋事行为"而被收容劳动教养一年；而对方-陈秀琴方没有一名人员因此而受到任何处分。2009年2月20日，"浙天公司"副总经理张焕城被刑事拘留；3月4日，该公司的大股东洪旭升又被刑事拘留。这样，一起为了催讨租金而引起的互殴事件、在主要证据还难以确认甚至还是伪证的情况下，却以讨租方20人被刑拘、逮捕以及17人均被"收容劳动教养一年"而告终，而赖租方却"秋毫无犯"。
三、背景材料
位于上海市闸北区的"天目西路99号通信市场"原先的经营者叫"上海市地平线通信市场经营管理有限公司"，工商登记中的原始股东有2人，大股东叫陈灿华（本案纠纷一方"陈秀琴"之弟），小股东叫周光华，周系挂名股东，真正出资人就是陈灿华，故该公司实为"一人公司"。因经营不善，公司濒临倒闭，陈灿华于2002年7月先将公司51%的股权出让给"天目西路99号通信市场"现市场管理方"浙天公司"的部分股东；2004年3月4日，因拖欠市场房东"上海汉基房地产发展有限公司"租金，陈灿华只好与房东终止《房屋租赁合同》（通过上海市第二中级人民法院调解的；2006年8月23日，"上海市汉基房地产发展有限公司"将该市场一至四楼整租给"浙天公司"股东、总经理丁荣相）；后陈灿华又将余下的49%股权转让给"浙天公司"股东丁荣相等人，陈还于2006年9月5日向丁荣相等人作出"承诺"：在7个工作日内到工商管理部门办理变更登记手续，否则承担50万元的违约金。由于"浙天公司"接手管理市场后经营管理有方，该市场日渐红火，近两年又实现突破性发展（2008年共上交各种税收1000多万元，并解决7000多人的就业问题），正当市场现管理方埋头于经营管理市场并谋求向更高层次发展时，陈灿华"眼红"了，就开始"耍花招"（陈曾在外叫嚣："闸北**的某局长是我好兄弟！"，"我只需五、六十花万元钱，就叫你们'浙天公司'的人统统进牢房！"），先将其公司恶意变更到他岳父的名下，再不停地到市场捣乱，还叫其姐恶意拖欠租金，并纠集大批人员聚集到她的4个摊位附近，以抗拒市场管理方收取正当的摊位租金；为此，"浙天公司"曾多次向当地政府反映，当地政府也成立了"纠纷排解领导小组"，但纠纷一直久拖不决。这样，终于酿成上述"2008.11.25"事件的发生，同时，上海市闸北**也象一台受人操控的机器一样，开足马力，立即对"陈灿华的对方"进行"大肆搜捕"，并"一网打尽"。陈灿华的"预言"，竟很快变成为事实。
四、横向比较-
"假如这次斗殴发生在浙江多好啊!"
上述事件发生后，笔者等几名律师接受虎刚、苗小欣等家属的委托，有幸成为本案的代理人。本人于2008年2月下旬到达上海"天目西路通信市场"，第一次与市场管理方"浙天公司"总经理丁荣相接触，他就问我说："杨律师，听说我们老家浙江如果'寻衅滋事'只造成2人轻微伤，连作为刑事案件立案的条件都没有达到，但在上海闸北，却将说是帮我公司的人员中动过手的18人刑事拘留，后又转为逮捕，而将没有动过手的17人都劳动教养一年，我真是搞不明白，难道上海闸北是另外一个国家吗？"
对于丁总的发问，笔者一时不知如何回答是好，后想了想，说："丁总，我在到北京当律师之前，曾在浙江某法院工作20年整，期间从事了几年刑事审判工作，知道我们浙江为适用刑法关于'寻衅滋事罪'的规定，省高级法院、高级检察院、公安厅曾联合下发了《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》，第一条就规定：有下列情形之一，破坏shehui秩序的，属于刑法第二百九十三条中的'情节恶劣'或'情节严重'，应以寻衅滋事罪论处：1、在两年内实施三次以上寻衅滋事行为的；2、随意殴打他人造成一人以上轻伤或三人以上轻微伤的；3、追逐、拦截、辱骂他人、致使他人无法  正常生活、工作，或者造成他人精神失常、**等严重后果的；4、强拿硬要公私财物价值人民币1000元以上、任意损毁公私财物2000元以上或者任意占用公私财物1万元以上的。但这一规定只在浙江省范围内有效，在上海市不能适用。不过，我认为上海市作为直辖市，整体上要比我们浙江要文明和发达，它的立案标准、执法底线照理应当比我们浙江要更高一些，譬如其立案标准可以规定'随意殴打他人造成四人以上轻微伤的'、'任意损毁他人财物3000元以上的'，但肯定不应低于浙江的标准。我现在还不知上海市是不是有类似的规定。"
"那么说来，在上海市闸北区进行'大肆搜捕'的刑事案件，在我们浙江省最多只能作为普通的治安案件，对有违法行为的人员只要作出治安拘留、罚款就行了，但上海市闸北区却'上纲上线'，我想其中肯定有不可告人的目的！"坐在我旁边的一位被逮捕的家属这样说。
对于他的话笔者难以直接回答，我只好说："这我就不知道了。"但是，我想他们的发问已涉及"法制统一"、"公平正义"、"司法权威"等大的理论问题了，已非我这样长期从事实际工作的人所能明白回答的了，只好将其问题在本文中提出，以期方家能指点一二。
五、纵向比较-
"与其收容劳动教养一年，还不如将我逮捕了好！"
前些天，笔者在会见几名被收容劳动教养的人时，竟然听到这样的发问，让我内心十分的"震撼"："杨律师，当得知自己因在互殴中没有直接动手而没被逮捕、只是被决定劳动教养一年时，我还在暗自庆幸。但当我被送进劳教所之后，我才知道自己的想法错了，因为我的行为即使已经构成了'寻衅滋事罪'，也有可能被判'拘役'或'管制'，这两种刑罚都比'收容劳动教养一年'要轻。请问，这是为什么呀？"对于他的提问，我当时无法 正面回答，只是说："上海劳教委在对你们的'决定'中，存在很多问题，我希望通过大家共同的努力，请求法院依法予以撤销。"但该提问，已深深刻划在笔者的心头。
现在，笔者就"寻衅滋事"一事，将其在刑法中的相关规定和在劳动教养方面的有关规定以及在治安处罚中的规定，三者进行比较，让大家一睹"劳动教养"的尊容。
其一，《刑法》的相关规定。刑法第二百九十三条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏shehui秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第四十二条："拘役的期限，为一个月以上六个月以下。"
第三十八条："管制的期限，为三个月以上二年以下。被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。"
其二，"劳动教养"方面的有关规定。《劳动教养试行办法》第十条规定：对下列几种人收容劳动教养
    （一）罪行轻微、不够刑事处分的反geming分子、反党反shehui主义分子；
    （二）结伙杀人、抢劫、qiangjian、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；
    （三）有流氓、mai yin、daoqie、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；
    （四）聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱shehui治安，不够刑事处分的；
    （五）有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；
（六）教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。
第十三条规定：劳动教养期限，根据需要劳动教养的人的违法犯罪事实、性质、情节、动机和危害程度，确定为一至三年。劳动教养时间，从通知收容之日起计算，通知收容以前先行收容审查或羁押的，一日折抵一日。
第五十八条规定：劳动教养人员有下列行为之一的，应根据不同情节给予警告、记过、延长劳动教养期限等惩罚……延长劳动教养期，累计不得超过一年。
其三,《治安管理处罚法》上的规定。治安管理处罚法第二十六条规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：
　　（一）结伙斗殴的；
　　（二）追逐、拦截他人的；
　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；
　　（四）其他寻衅滋事行为。
也就是说，犯"寻衅滋事"罪的，可以被判处五年以下"有期徒刑"，也可以被判处比"有期徒刑"轻一档的"拘役"一个月以上六个月以下，还可以被判处比"拘役"还要轻一档的"管制（是在监外执行的）"三个月以上二年以下。从人身限制的强度来判断，"劳动教养"与"拘役"很相近。那么，同样犯"寻衅滋事"，如果你的行为因性质和情节严重而构成犯罪应受刑罚处罚的，却在严格依照法定程序、公检法分工负责相互制约、被告人享有充分的辩护权的前提下，而可能只是被判处与"劳动教养"强度相当、但期限却短得多的"拘役"，甚至还可能被判处比"劳动教养"强度轻一档、但期限却还要短一至二年的"管制"；但是，如果你的行为在性质和情节上相对较轻"尚不够刑事处罚"的，公安机关却可以"独家"作出（在程序上比"定罪量刑"简单得多的）"行政决定"，而对你实行"收容劳动教养"一至三年，必要时还可再延长一年。还有，对于同是"寻衅滋事"违法行为，公安机关也完全可以按照《治安管理处罚法》的相关规定进行处罚，如果那样的话，违法行为人就只需被"处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款"。你说，这是不是十分的荒谬？
对于"寻衅滋事"行为，现在既有《刑法》相关法条的规定，又有《治安管理处罚法》相关条文的规定，而且二者已经形成有效的衔接。那么，为何公安机关还念念不忘动用"第三者"-"劳动教养"呢？这的确发人深思。由于篇幅所限，笔者将在另一篇文章《劳动教养是泼在"依法治国"头上的一桶尿屎》中予以展开。
六、亲属追问-
"上海为啥这么容不下我的孩子？"
最近，笔者在走访一些被收容劳教人员的家属时，他们中很多人向我提出几乎同样的问题："我的孩子不满20岁，初中毕业了，在家没事干，就随亲戚到上海打工，没想到才发生这么样的一点事情，却被逮捕的逮捕，劳教的劳教。在我们老家，这种事最多关几天就放人了。现在，中央电视台上不是经常在说'要保障renquan'、 '要保护农民工的合法权益'嘛，但堂堂大上海的公安机关却为何这么蛮横，好象是在为谁进行'报复'似的，我真的想不通！这究竟是为什么？上海，你们为啥这么容不下我的孩子？"
对于家属们的追问，我真的难以回答。但是，他们的追问不是毫无道理。其一，它涉及了刑罚、行政处罚的目的是什么的问题，也就是说，对于违法犯罪行为人，特别是对那些初犯偶犯，是"惩罚"为主呢，还是以"教育"为主？其二，在我国城市化快速发展的今天，对于进城务工的农民，特别是对那些年轻的农民工，他们的权利该如何切实得到保障；对于这些农民兄弟、农家子弟，我们城市的管理者、执法者是包容感化他们呢，还是排斥打击他们？
在本案被收容劳教的17人中，年龄轻的才刚满18岁，年龄最大的也只有25岁，基本上都是初中的学历，绝大多数来自安徽、河南、宁夏、山东的农村，他们来上海时大都抱着一个天真的"赚钱梦"，还有个别"心高的"也怀有"都市梦"，但肯定不是为了来破坏、捣蛋的，肯定不是为了来干违法犯罪的"勾当"的。因此，对于他们中的偶然失足者，特别是对于他们中的一般违法者，我们的城市管理者、执法者千万不要轻易地"严厉打击"，不能"以暴止暴"，更不能违法地、过度地使用手中权力。因为，我们政权的建立，过去靠"工农联盟"；我们城市的建设，现在也需要农民工；即使在我们的国家实现了现代化，在未来我想也是不可能让农民完全消失的。还有，请千万别忘记：也许你已经是城里人了，但我们的父辈、祖辈，绝大多数都是农民，都来自农村！
七、专门分析
现在"言归正传"，笔者对上海市劳动教养管理委员会（2008）沪劳委审字第7509号《劳动教养决定书》进行初步的分析，以请专家指点。
首先，本案认定事实的主要证据不足。在当前就业如此严峻的形势下，虎刚等一批农民工为了被招聘为市场保安而参与了帮助"浙天公司"向他人催讨租金的行为，虽然不符合法律规定，但应当属于情有可原。当时，他们这些人只是针对那家拖欠巨额租金的经营户，也就是说，他们是有正当理由的，并且所针对的对象也是"特定"的；同时，虎刚等被收容劳动教养的17人，当时只是些跟随者，并没有具体实施动手打人和敲砸物品的行为，更谈不上"随意"或"无缘无故"打人，现在也没有证据证明这些人与动手打人的另外被逮捕的18人以及市场管理人员在事先有计划殴打他人的通谋。总之，在主观上，虎刚等十七人并没有耍威风、取乐等不健康的动机，也没有公然藐视国家法纪和shehui公德的主观恶意，事先相互之间也没有通谋；在客观上，他们也没有直接实施殴打他人和毁损公私财物的行为，也即是说，他们的行为并不符合"寻衅滋事"的构成要件，至少从现有的证据来看尚不足以认定其行为已构成了"寻衅滋事"。对于同案人的互殴行为，只能追究那些直接参与殴打的人员，以体现"责任自负"原则，并且应以危害的结果来决定案件的性质，致人伤害的，就定伤害罪，而不能随意地想定什么罪就定什么罪。再说，虎刚等人至今也不知对方2人的"轻微伤"是如何鉴定出来的，更不用说该2人的"轻微伤"的鉴定结论存在明显的"硬伤"，还有本案有关财产损失的结论更是建立在伪证的基础之上。因此，上海市劳动教养管理委员会认定虎刚等17人"犯有寻衅滋事行为"，是没有事实依据的，该行政决定属于《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中"主要证据不足的"情形，法院有权依法作出"撤销"该行政决定的判决；并且，法院还可以依法对作伪证者、指使作伪证者进行处罚。
其次，本案适用法律法规错误。"劳动教养"是一种限制人身自由的行政强制措施或者行政处罚，根据《立法法》第八条第五项规定："对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚"只能制定法律，同时根据《行政处罚法》第九条规定："法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。"而上海市劳动教养委员会（2008）沪劳委审字第7509号《劳动教养决定书》却是依照**的《劳动教养试行办法》作出的，该"试行办法"只是一个部门规章，其阶位不足以设定"限制人身自由"的行政强制措施或行政处罚，因此，本案适用该"试行办法"来对虎刚等17人决定"劳动教养"，应当属于《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中"适用法律、法规错误的"情形，法院有权依法作出"撤销"该行政决定的判决。
其三，本案违反法定程序。依照《行政诉讼法》第十八条规定："对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。"最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条："行政诉讼法第十八条规定的'原告所在地'，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。"而被告在其（2008）沪劳委审字第7509号《劳动教养决定书》中，没有明确告知原告可以向"原告所在地人民法院"包括"被限制人身自由地"提起行政诉讼，仅以"上海市黄浦区人民法院等"来"打马虎眼"。还有，在本案中，承办民警于2008年12月3日对虎刚所作的第3次《讯问笔录》，是由一位民警自问自记，这是严重违反刑事诉讼中"讯问的时候，侦查人员不得少于二人"的强制性规定；在对虎刚等17人先行采取的刑事拘留的强制措施时，于2008年11月26日宣布刑拘3天，又于同月29日宣布刑拘延长至30天，但在未改采其他强制措施的情况下，直到2008年12月31日才作出"收容劳动教养一年"的决定,也就是说，在2008年12月26日至31日这5天时间里，虎刚等17人是被闸北**在没有法律依据的情况下关押的，是一种变相的"非法拘禁"，也是一种严重的程序违法。因此，笔者认为上述事项都属于《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中"违反法定程序的"情形，法院也有权依法作出"撤销"该行政决定的判决；并且，可以向有关部门提出司法建议，要求对有关责任人员作出相应的处分。
其四，被告滥用职权。滥用职权在本质特征上是指故意不正当地行使权力，其在客观方面主要表现为"过度地运用职务范围内的权力"，它是对合理行政原则的严重违背。合理行政原则，或者说公正、公平原则，是行政法的基本原则，是行政机关及其工作人员行使行政权力、作出具体行政行为所必须遵循的基本准则，它要求行使行政权力要客观、适度、符合理性。本案中，上海市劳动教养管理委员会在处理虎刚等17人时，居然"一刀切"地全部决定"收容劳动教养一年"，这貌似"公平"，事实上却是非常荒唐、非常不公平的，是对其权力的"过度"运用。因为，虎刚等17人即使已经全部涉嫌"违法犯罪行为"，也是一种"共同违法犯罪行为"，按照常理，这17人的角色、地位、作用、案发后态度等肯定是有所区别的，不可能完全相同或相等的。那么，在对这些人的处罚上肯定应有所区别的，可能适用"劳动教养"――假设"劳动教养"是合法的，也可能适用"治安拘留"，还可能适用"罚款"；同时，就是同是适用"劳动教养"或"治安拘留"、"罚款"，在期限上、数额上也应有所区别。可是，上海市劳动教养管理委员会竟然如此的"一刀切"，这是非常的 不可思议。同时，只对参与互殴的一方作出严厉的处理，却对参与互殴的另一方的相关人员却一概不论，不作任何处罚，二者相比，是那么的截然相反。因此，笔者认为上海市劳动教养委员只是单方面对虎刚等17人"一刀切"地作出"收容劳动教养一年"的决定，显然属于《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中"滥用职权的"情形，法院有权依法作出"撤销"该行政决定的判决。
退一步说，就是按照**内部的《公安机关办理劳动教养案件规定》第四十九条第二款："《劳动教养决定书》应当载明下列内容：（一）被劳动教养人员的基本情况，包括姓名、性别、出生年月日、身份zhengjian号码、出生地、民族、文化程度、职业、工作单位、住址、违法犯罪经历；（二）违法犯罪事实、证据，包括呈报单位的认定，违法犯罪嫌疑人的供述和辩解，劳动教养管理委员会认定的事实、证据及理由；（三）是否举行聆询，聆询的基本情况；（四）决定劳动教养的依据；（五）决定劳动教养的期限，是否决定劳动教养所外执行，决定劳动教养所外执行的理由和依据；决定前是否先行羁押，先行羁押的措施名称、期限及其折抵情况；（六）对违法所得、非法财物的处理决定；（七）被劳动教养人员依法享有的申请行政复议、提起行政诉讼的权利；（八）损害赔偿的解决途径；（九）作出劳动教养决定的时间"的规定，上海市劳动教养管理委员会所作的（2008）沪劳委审字第7509号《劳动教养决定书》至少存在以下这些问题：
（1）没有事发的原因、涉案人员作案的动机、作案的对象是否特定等表述；
（2）没有列出被害人的具体姓名；
（3）没有列出财物损失的具体数额；
（4）没有表述查获的时间、有无先期羁押、以及执行劳动教养的起止日期；
（5）没有表述"呈报单位"对违法犯罪事实、证据的认定；
（6）没有表述涉案人员的供述和辩解；
（7）只是罗列证据方法，却没有表述证据的主要内容 ；等等。
综上，笔者认为上海市劳教委作出的对虎刚等十七人"收容劳动教养一年"的决定，在认定事实、适用法律上以及在程序上，均存在十分严重的错误或缺失，同时还存在滥用职权问题，因此，法院对这类案应当依法作出"撤销"的判决，以维护司法的公正和权威。
2009年4月18日（作者：北京市金诚同达律师事务所律师，手机：135-8185-2666，yangweiming@jtnfa .com）

漆彩人生

这种贴还是少发。有公道请为他们平反，